Dispõe o Art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001:
 
Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.

Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor.


As críticas mais contundentes à nova sistemática partem do pressuposto de que a regra tributa, como lucro distribuído, valores ainda despidos do requisito da disponibilidade. Por outro lado, se a lei não determinar um marco temporal para que os lucros sejam considerados disponibilizados, a regra de incidência não terá efetividade, ante a facilidade das empresas ligadas postergarem, indefinidamente, tal decisão.
 
Por isso, a Confederação Nacional da Indústria - CNI ingressou com a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIN nº 2.588, ora em julgamento no Supremo Tribunal Federal, questionando a validade da regra de presunção trazida pela Medida Provisória nº 2.158-35/2001, respaldada no § 2º do art. 43 do CTN.
 
Quando proferiu seu Voto, a Ministra Ellen Gracie, relatora, afastou a ofensa ao art. 62 da CF, por entender não configurada, à primeira vista, hipótese excepcional para o exame jurisdicional do mérito dos requisitos de relevância e de urgência de medida provisória, e, ainda, rejeitou a alegada ausência de pertinência temática da autora para propositura da ação, por entender que os objetivos institucionais da entidade são suficientes para legitimar o controle abstrato de constitucionalidade relativo ao Imposto de Renda e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
 
Fazendo a distinção entre empresas controladas e empresas coligadas (já que nestas não há posição de controle da empresa situada no Brasil sobre a sua coligada localizada no exterior), entendeu a Ministra Ellen Gracie, que não se poderia falar em disponibilidade jurídica, pela coligada brasileira, dos lucros auferidos pela coligada estrangeira antes da efetiva remessa desses lucros, ou, pelo menos, antes da deliberação dos órgãos diretores sobre a destinação dos lucros do exercício.
 
Em conseqüência, proferiu voto no sentido de julgar procedente, em parte, o pedido formulado na inicial para declarar a inconstitucionalidade apenas da expressão "ou coligada", duplamente contida no "caput" do referido art. 74 da medida Provisória, por ofensa ao disposto no art. 146, III, a, da CF, que reserva à lei complementar a definição de fato gerador.
 
Em 09.12.2004 o Ministro Nelson Jobim votou pela improcedência da ação. Em 28.09.2006 o Ministro Marco Aurélio votou pela procedência da ação sendo acompanhado pelo voto do Ministro Sepúlveda Pertence. O julgamento foi então suspenso pelo pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski. (O Ministro Gilmar Mendes vem se declarando impedido de votar, por ter participado do governo federal à época da edição da Medida Provisória).
 
Em 25.10.2007, foi retomado o julgamento com a apresentação do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, que entendeu inconstitucional o dispositivo questionado. Naquela data, o julgamento fora novamente suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro Carlos Ayres Britto.
 
Em 18.08.2011, o julgamento foi retomado pelo STF com a apresentação do Voto Vista do Ministro Carlos Ayres Britto que votou a favor da Fazenda Nacional, contra a ADI, portanto. O Presidente do STF, Ministro Cezar Peluso, com algumas distinções quanto à forma de apuração dos resultados,  acompanhou os Votos favoráveis à Fazenda Nacional, empatando o julgamento em quatro a quatro.
 
Falta votar, ainda, o Ministro Joaquim Barbosa, afastado por licença médica. Por isso, diante da relevância do tema o Plenário acordou que o resultado final do julgamento somente será emitido após o Voto faltante.
 
Não obstante, com esse resultado, exceto se algum Ministro alterar seu Voto após o Voto de Joaquim Barbosa, já é possível asseverar que a Fazenda Nacional sai vitoriosa na tese da tributação ficta das controladas no exterior, hipótese em que os resultados são reconhecidos pela controladora brasileira pelo método da equivalência patrimonial, pois os votos contrários não são suficientes para declaração de inconstitucionalidade da Medida Provisória, nesse ponto.
 
É bom lembrar que no resultado da equivalência patrimonial não se computa a variação cambial do investimento no exterior - esse é um ponto hoje incontroverso nos tribunais e até no CARF.
 
Portanto, enquanto o STF não concluir o julgamento, o fisco continuará aplicando o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 em sua totalidade.


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